Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin 26.09.2023 tarihinde vermiş olduğu ByLock kullanım iddiası, Bank Asya hesabı, KHK ile kapatılan sendikaya üyelik, KHK ile ihraç, gizli tanık beyanın esas oluşturduğu ihlal ülke gündemine oturmuş durumda. Söz konusu karar, belirtilen esasların ceza yargılamasında suç unsuru veya delil olan nitelendirilmesinde bir devrim niteliğinde. Bu yazımızda; AİHM Yalçınkaya kararı ve söz konusu davanın özetine, değerlendirmesine, iç hukukta ilgili AİHM kararında verilmiş karar örneklerine, kararın iç hukuktaki etkisine ve söz konusu karara dayanılarak başvurulacak hukuk yollarına değineceğiz.

 

ByLock Kararının İncelenmesi ve Değerlendirilmesi

Davanın Tarafları:

Başvuran: Yüksel YALÇINKAYA
Hükümet: Türkiye

Davanın Konusu:

ByLock Mesajlaşma Uygulamasının Kullanmasına Dayalı Olarak Terör Suçlarından Sistemsel Olarak Mahkumiyet Verilmesi

Olay:

1. O dönemde öğretmen olan Yalçınkaya, 2016 yılında Türk yetkililerin FETÖ/PDY olarak tanımladığı örgüte üye olduğu şüphesiyle tutuklandı. Yargılama öncesi gözaltına alınmasının ardından 2017 yılında, diğer şeylerin yanı sıra ByLock telefon uygulamasının kullanımı, şüpheli bankacılık faaliyeti, terörle bağlantısı olduğu iddia edilen bir sendika ve dernek üyeliğinin yer aldığı bir iddianame sunulmuştur ve isimsiz bir muhbirden bahsedilmiştir.
2. Davada yargılandı ve Yalçınkaya 2017 yılında suçlu bulunarak altı yıl üç ay hapis cezasına çarptırıldı. Daha sonra Ankara Bölge Adliye Mahkemesi ve Yargıtay, Yalçınkaya’nın mahkumiyetini onadı. Nihayetinde 2019 yılında Anayasa Mahkemesi, davaya ilişkin yaptığı başvuruyu kabul edilemez bularak reddedilmiştir
3. Başvuranın ByLock kullandığı iddiası, şifreli mesajlaşma sisteminin yalnızca FETÖ/PDY tarafından küresel bir uygulama kisvesi altında kullanıldığı tespitine dayanarak mahkumiyeti için kesin delil teşkil etmiştir.
4. Bank Asya’da hesap kullanması ve FETÖ/PDY ile bağlantılı olduğu değerlendirilen Aktif Eğitim-Sen ve Kayseri Gönüllü Eğitimciler Deneğinde üye olması da bunu doğrulayan deliller arasındadır.
5. Söz konusu olaylar, 15 Temmuz 2016 darbe girişiminin arka planında meydana gelmiştir.

 

Tarafların İddiası:

Başvuranın İddiası:

1. ByLock verilerinin toplanmasında ve delil olarak kabul edilmesinde usulsüzlükler olduğunu, bunlara itiraz etmede zorluklar ve mahkemelerin bu delillere ilişkin kararlarının gerekçeleri Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin madde 6/1’i (adi yargılama hakkı) ihlal etmektedir.
2. Avrupa İnsan Hakları Sözleşme’nin kapsamlı ve keyfi bir şekilde yorumlanması sebebiyle suç oluşturmayan eylemlerden dolayı mahkum edildiğinden şikayetçi olmuştur. İlgili kanunlar ve bir sendika ve dernek üyeliğinin mahkûmiyetine delil olarak kullanılması Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin madde 7 (kanunsuz ceza olmaz) ve 11’i (toplantı ve dernek kurma özgürlüğü) ihlal etmektedir.

 

Hükümetin İddiaları:

1. Askeri darbenin gerektirdiği riskler sebebiyle kamu acil durumu oluşmuştur ve Türk Hükümeti Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi madde 15’teki derogasyon hakkını kullanmıştır. Olağanüstü hal döneminde çıkan kanun hükmünde kararnamelerin, uluslararası insan hakları yükümlülüklerine uygun olarak çıkarıldığından yukarıda iddia edilen hükümler ihlal edilmemiştir.

 

Prosedür ve Mahkeme Süreci:

1. Başvuru 17 Mart 2020’de Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne yapılmıştır.
2. Başvurucu Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin madde 6/1 (adil yargılama hakkı), 7 (kanunsuz ceza olmaz) ve 11 (toplantı ve dernek kurma özgürlüğü) ihlalinden ötürü şikayetçi olmuştur.
3. 19 Şubat 2021 tarihinde Türk Hükümetine, mahkemenin sorularıyla birlikte başvuruya ilişkin bildirimde bulunulmuştur.
4. Uluslararası Hukukçular Komisyonu örgütüne, yazılı yargılamaya üçüncü taraf olarak müdahale etme izni verilmiştir.
5. 3 Mayıs 2022 tarihinde davanın tahsis edildiği Daire, Büyük Daire lehine yargı yetkisinden feragat etmiştir.
6. Bir duruşma 18 Ocak 2023’te Strazburg’daki İnsan Hakları Binasında gerçekleşmiştir.

 

Karar:

1. Mahkemenin suçun şartlarını yeterince tespit etmemesi ve suçun kapsamını kanunda öngörülemeyecek genişletilmesi ve AİHS’de madde 7’nin (kanunsuz ceza olmaz) ihlal edildiğine karar verildi.
2. ByLock delillerin güvenilirliğine ilişkin endişeler, ByLock delillerinde AİHS’den kaynaklanan delil güvencelerinin kullanılmaması ve Hükümetin dayandığı AHİS madde 15’teki istisnaların sınırı aşacak ölçüde kullanması sebebiyle Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6 § 1 maddesinin (adil yargılanma hakkı) ihlal edildiğine karar verildi.
3. Suçun kapsamını kanunda öngörülemeyecek genişletilmesi, mahkemece derneğin ve sendikanın suç niteliğine ilişkin yeterince değerlendirme yapılmaması ve Hükümetin dayandığı AİHS madde 15’teki istisnaların sınırı aşacak ölçüde kullanması sebebiyle AİHS madde 11’in (toplanma ve dernek kurma özgürlüğü) ihlal edildiğine karar verildi.
4. Mahkemenin hukuki destek sağlamaması ve bağımsız ve tarafsız avukat ile iletişiminin kısıtlanması sebebiyle AİHS madde 6/1,3’in ihlal edildiğine karara verildi.
5. Bilişim bilgilerinin hukuka aykırı toplanması, saklanması ve işlenmesi AİHS madde 8’in (özle hayat ve aile hayatına saygı hakkı) ihlal edildiğine karar verildi.
6. Kalınan manevi zarar için AİHS madde 41’e göre adil tazmine karar verildi ve Türkiye’nin masraf ve giderler için başvurana 15.000 Euro ödenmesine karar verildi.
7. Mahkeme, AİHS madde 46 (kararların bağlayıcılığı ve uygulanması) uyarınca, Türkiye’nin, özellikle Türk yargısının ByLock delillerine yaklaşımıyla ilgili olarak, bu sistemik sorunları çözmek için uygun genel önlemleri alması gerektiğine hükmedildi. Büyük Daire kararları kesindir (Sözleşme’nin 44. maddesi).

 

Türkiye’de Daha Önce Verilmiş ByLock Kararları

1- Adil Yargılanma Hakkının İhlali (AİHS m. 6/1)

“… ByLock verileri üzerinde, ekleme, çıkarma ve dış müdahale şüphesi bulunduğunu, bu sebeple bağımsız bir kurum tarafından veri bütünlüğüne ilişkin bilirkişi incelemesi yapılmasına yönelik talebin reddi ile adil yargılama hakkının ihlal edilmektedir. … ByLock’un mahkûmiyet kararında tek ve belirleyici delil olarak kullanılamayacağına ilişkin iddianın açıktan dayanaktan yoksundur.” (AYM E. 2019/14417, K. 2023/, T. 08.03.2023)

 

2- “Kanunsuz Ceza Olmaz” İlkesinin İhlali (AİHS m. 7)

“… darbe teşebbüsüyle veya FETÖ/PYD ile ilgili olarak yürütülen soruşturmalarda, soruşturma makamlarınca veya tutuklama tedbirine karar veren mahkemelerce, ByLock’un kullanılmasının ve/veya kullanılmak üzere elektronik/mobil cihazlara yüklenmesinin somut olayın koşullarına göre suçun işlendiğine dair “kuvvetli belirti” olarak kabul edilmesi anılan programın özellikleri itibariyle temelsiz ve keyfi bir tutum olarak değerlendirilemez.” (AYM E. 2026/22169, K. 2017/, T. 20/06/2017)

 

3- Toplantı ve Dernek Kurma Özgürlüğünün İhlali (AİHS m. 11)

“… YARSAV’ın Anayasa’nın 33. maddesindeki dernek kurma ve üye olma hakkı çerçevesinde kurulan ve Avrupa Yargıçlar Birliği üyesi olan ve faaliyetlerini yasal çerçevede sürdüren bir dernek olduğunu … 10.03.2010 tarihinde YARSAV’a üye olduğunu ve üyeliğin derneğin kapatıldığı tarihe kadar sürmesi … 32. Ağır Ceza Mahkemesinin 04.08.2021 tarihli ve 225-286 sayılı direnme kararına konu hükümdeki gerekçesinin isabetli olduğuna …” (Yargıtay CGK E. 2022/413 K. 2023/103 T. 20/02/2023)

 

4- Özel Hayat ve Aile Hayatına Saygı Hakkının İhlali (AİHS m. 8)

“… ByLock sunucusundan veriler alınırken bir mahkeme kararına dayanılmaması, hem de o tarih itibariyle bir suç soruşturmasının bulunulmaması sebebiyle dosyada başka delil olmama imkanı bulunmadığına dair tutanak olmaması sebebiyle istihbarat ve kolluk sebebiyle istihbarat ve kolluk tarafından, iletişimin gizliliği  hakkında  demokratik toplum düzeni gereklerine aykırı, keyfi ve orantısız müdahalede bulunulduğunu, bu araştırma sonucu düzenlenen tutanakların sanığın eşiyle ilgili kısımların da yer almasının da kabul edilemez olduğu, haberleşmenin gizliliği ve aile hayatını koruma ilkelerini ihlal edildiğini … AİHM, sözleşmenin 8. Maddesinde herkesin kendi özel yaşamına saygı gösterilmesi hakkında sahip olduğunun açık bir şekilde belirtilmesine karşın terörle mücadele, terör saldırılarını engellemeye yardımcı olabilecek bilgilerin toplanması, terör şüphelilerinin yakalanıp yakalanmaması amacıyla özel gözetleme yöntemlerinin kullanılmasına cevaz vermektedir.” (Yargıtay CGK E. 2019/557, K. 2022/294, T. 26/04/2022)

 

AİHM Kararlarının Türkiye’ye Etkisi Nedir?

Anayasa’nın 90 ve AİHS’in 46. maddeleri gereğince, AİHM kararları iç hukukta bağlayıcıdır. Dolayısıyla, bu karar benzer durumdaki herkes için Türk yargısınca uygulanmak zorundadır. İhlal kararı benzer durumdakilere de uygulanmalıdır. Türkiye, 6 ay içinde bu kararı uygulamak zorunda olup kararın uygulanmadığı durumda, Avrupa Konseyi yaptırımları devreye girmektedir. Kararlar kesin olduğu için kararın verildiği tarihten itibaren 1 yıl içinde yeniden yargılanma talebinde bulunulması gerekir.

 

ByLock Kararının Türk Yargısına Etkisi Nedir?

AİHM’nin bu pilot kararı, ByLock kullanımı iddiasıyla veya cebir şiddet unsuru olmadan örgüt üyeliğinden ceza verilenler için emsal olacaktır. Söz konusu kararın uygulanması için süre gelen davalar ve kesinleşmiş davalar için farklı hukuki yollara başvurulması gerekecektir.

 

1- Süren Davalar Açısından Etkisi

Yalçınkaya kararında yer alan ihlal kararlarının devam eden yargılamalarda da bulunduğu aşamaya göre, İlk Derece Ağır Ceza ve İdare Mahkemelerine, Bölge Adliye Mahkemelerine, Yargıtay’a, Bölge İdare Mahkemelerine, Danıştay’a ve Anayasa Mahkemesi’ne dikkate alınmak üzere sunulması gerekmektedir. Bu kapsamda, ara kararlar açısından itiraz süresi içinde kanun yoluna gidilebilir.
AİHM’in ihlal doğrudan ya da talep üzerine tutukluların salıverilmesi sonucunu doğurmaz. Bu sebeple, benzer suçlardan ötürü tutuklu olanlar kendi mahkemelerine başvuru yapabilir ve AİHM kararı ile ortada suç olmadığı tespit edildiğinden, tutuksuz yargılama talebinde bulunabilirler.

 

2- Kesinleşmiş Davalar Açısından Etkisi

AİHM’in verdiği ihlal kararının başvurucu için yeniden yargılama sebebi olacağı, CMK’nın 311/1-f maddesinde düzenlenmiştir. Zira, AİHM’in verdiği ihlal kararı, İhlal kararının dosyaları kesinleşmiş ve benzer suçlamalara maruz kalan kişiler için CMK’nın 311/1-e maddesi kapsamında yeniden yargılamayı gerektirecek yeni bir vaka ya da delil kabul edilmektedir. Ayrıca, Kararda AİHS madde 46 anlamında en uygun bireysel tedbir ve ihlali giderim yolunun yargılamanın yenilenmesi olduğuna işaret edilmiştir.
Yeniden yargılama yolu dışında, benzer suçlamalar sebebiyle mahkûmiyet almış kişiler, her halükârda başvuru yapması, başvuruları reddedilirse AYM bireysel başvuru yoluna gitmesi uygun olacaktır. Zira, AİHS’nin 7. maddesindeki kanunilik ilkesinden ihlal verilmesi ortada bir suç olmadığını gösterdiğinden benzer suçlamalara sahip herkesin beraat ettirilmesini gerektirmektedir.

 

Stj. Av. Zeynep ÜRÜŞAN

 

İlgili Makaleler:

Ceza Hukuku

Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması (HAGB) Kararı

Kasten Yaralama Suçu

Nitelikli Dolandırıcılık Suçu

Cinsel Taciz Suçu ve Cezası

Anayasa Mahkemesi Basit Yargılama Usulü İptal Kararı

Uluslararası Ceza Hukuku Açısından İsrail-Filistin Savaşı

Meşru Savunma ve Zorunluluk Hali

Uzlaşma Sonrası Tazminat Davası Açılamaması İptal Kararı

Tefecilik Suçu ve Cezası

Etkin Soruşturma ve Yaşam Hakkı

HAGB Uygulamasını İptal Eden AYM Kararı