Adli Arama
Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 5.maddesinde adlî aramanın tanımı ve kapsamı şu şekilde belirtilmiştir: ‘’ Adlî arama, bir suç işlemek veya buna iştirak veyahut yataklık etmek makul şüphesi altında bulunan kimsenin, saklananın, şüphelinin, sanığın veya hükümlünün yakalanması ve suçun iz, eser, emare veya delillerinin elde edilmesi için bir kimsenin özel hayatının ve aile hayatının gizliliğinin sınırlandırılarak konutunda, işyerinde, kendisine ait diğer yerlerde, üzerinde, özel kâğıtlarında, eşyasında, aracında 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile diğer ilgili kanunlara göre yapılan araştırma işlemidir.’’
Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 116.maddesinde: ‘’Yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe varsa; şüphelinin veya sanığın üstü, eşyası, konutu, işyeri veya ona ait diğer yerler aranabilir.’’ Hükmüyle şüpheli veya sanıkla ilgili aramanın kapsamı belirtilmiştir.
Devamında 117.maddede ise diğer kişilerle ilgili arama yapılmasından bahsedilmiştir. Söz konusu maddede kanun koyucu: ‘’Şüphelinin veya sanığın yakalanabilmesi veya suç delillerinin elde edilebilmesi amacıyla, diğer bir kişinin de üstü, eşyası, konutu, işyeri ve ona ait diğer yerler aranabilir.
Bu hallerde aramanın yapılması, aranılan kişinin veya suçun delillerinin belirtilen yerlerde bulunduğunun kabul edilebilmesine olanak sağlayan olayların varlığına bağlıdır. Bu sınırlama, şüphelinin veya sanığın bulunduğu yerler ile, izlendiği sırada girdiği yerler hakkında geçerli değildir.’’ Şeklinde aramada diğer kişilerin durumunu hükme bağlamıştır.
Aramanın gerçekleşebilmesi için gereken şartlar:
1.Makul şüphe:
Makul şüphenin kanunda somut bir tanımı olmamasıyla birlikte; Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 6.maddesi ve Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 116.maddesi uyarınca adlî aramanın hükümlerinin yerine getirilebilmesi için belirli bir dereceye ulaşan şüphe yeterliliğidir. Uygulamada ise ortalama bir zekaya sahip bir insanın tarafsız bakış açısıyla söz konusu eşyanın veyahut kişinin suçla ilgisi bulunduğunu düşünmesi makul şüphe için yeterli görülmektedir.
CMK m.116’ya göre arama yapılabilmesi, suç işlediği şüphesi bulunan kişilerin yakalanabilmesi veyahut suçun işlendiği şüphesini şüphe olmaktan çıkarıp somut hale getirecek delillerin toplanabilmesi için makul şüphe bulunması şarttır. Makul şüphenin sübut bulacağı hususunda arama kararını vermeye yetkili olan makamlara takdir yetkisi verilmiştir zira söz konusu makul şüphe mevcut olaya göre değişiklik arz etmektedir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 23.06.2016 tarih ve 361232 sayı ile;
“…Dosya incelendiğinde, sanığın ….. plakalı araçla uyuşturucu sattığına dair kolluğa ihbar geldiği, bu ihbarın adlî arama kararı alınabilmesi için gerekli makul şüphe şartını içermediği, salt bu ihbara dayalı olarak mercinden adlî arama kararı istenilse Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 6. maddesi gereğince ihbar ve şikâyeti destekleyen emarelerin yokluğundan bahisle arama talebinin reddedileceği bir gerçektir. İhbarı alan kolluğun ihbarı destekleyen emare arayışına girmesi hukuki zorunluluktur. Bu arayış esnasında Yönetmeliğin 4. maddesine uygun şekilde suçüstü hâli ile karşılaşması hâlinde herhangi bir yerden izin almaksızın arama yapması da Yönetmeliğin 8. maddesi kapsamında yasal imkân dahilindedir.’’ Değerlendirmesinde görüldüğü üzere salt ihbar arama için yeterli bir sebep olmayıp, makul şüphenin oluşmuş olması gereklidir fakat suçüstü halinde ise yönetmeliğin ilgili maddelerine göre izin alınmaksızın arama yapılabileceği de belirtilmiştir.
2.Arama Emri veya Arama Kararı ve Bu Kararı/Emri Kimlerin Verebileceği
Anayasa madde 20: ‘’Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kâğıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar.’’ Hükmüyle aramanın gerçekleştirilebilmesi için arama kararının veya emrinin olması ve bu kararın veya emrin yetkili makamlar tarafından verilmiş olması gerektiğini belirtmiştir. Söz konusu arama kararını Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 7.maddesi ve Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 119.maddesinde belirtildiği usulde hakim vermektedir. Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 162.maddesine göre arama kararını soruşturmanın bulunduğu aşamada vermeye yetkili kılınan hakim Sulh Ceza Hakimidir. Kovuşturmada ise söz konusu davanın görüldüğü mahkeme arama kararını vermeye yetkilidir. Ceza Muhakemesi Kanunu madde 33’te belirtildiği üzere arama kararı verilmesi hususunda mahkeme Cumhuriyet savcısının sözlü veyahut yazılı olarak görüşünü almalıdır.
Cumhuriyet Savcısının Arama Emri Verebileceği Haller:
Ceza Muhakemesi Kanunu 119.maddesinde: ’’ Hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler. Ancak, konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabilir. Kolluk amirinin yazılı emri ile yapılan arama sonuçları Cumhuriyet Başsavcılığına derhal bildirilir.’’ Hükmünde belirtildiği üzere gecikmesinde sakınca olan haller kapsamında Cumhuriyet savcısı veyahut kolluk amirinin yazılı bir arama emri ile arama işlemi yapılabilmektedir. Söz konusu CMK madde 119’un devamında arama kararında bulunması gereken hususlar da belirtilmiştir. Bu hususlardan ilki yapılması istenen aramanın kaynaklandığı fiil, içinde yakalama amacını da barındıran aramalarda şüpheli kişinin kimlik bilgileri, aramanın yapılmasınınistendiği yerin açık adresi veyahut hangi eşya üzerinde arama yapılacaksa o eşyanın ne olduğu, arama emrinin veya kararının ne kadar süre boyunca geçerli olacağı, gecikmesinde sakınca bulunan halde Cumhuriyet savcısının verdiği yazılı emirde hangi sebeplerden ötürü bu kararın verildiğinin açıklanması, kolluk amiri tarafından verilmiş olan yazılı emirdeyse Cumhuriyet savcısına nereden ulaşılmaya çalışıldığını ve ulaşılamama sebepleri, aynı zamanda da gecikmesinde sakınca bulunan halin hep birlikte açıklanması zorunlu kılınmıştır.
YARGITAY 10.CEZA DAİRESİ 2023/6070 Esas 2023/5092 Sayılı Kararı: ‘’14.01.2014 tarihli olay tutanağına göre, saat 03:45 sıralarında… Havalimanı Araştırma Büro Amirliğince, sanığın ismi verilerek Kıbrıs’a uçak ile gideceği ve uyuşturucu madde götüreceğine dair alınan ihbar üzerine … check-in işlemleri yaptığı esnada yakalanarak arama kabinine götürüldüğü ve yapılan üst aramasında, sağ bacağının çorabının içerisinde suça konu uyarıcı maddelerin ele geçirildiği suç üstü hali bulunmayan olayda, dosya içerisinde hiçbir arama kararı veya yazılı arama emri bulunmadığı; suça konu uyuşturucu maddenin ele geçirilmesinden önce sanıkla ilgili olarak suç şüphesinin ve emarelerinin ortaya çıktığı, bu durumda görevlilerce, 5271 sayılı Kanun’un 2/e, 161 ve 2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanunu’nun Ek 6 ncı maddeleri uyarınca derhal Cumhuriyet savcısına olayın haber verilip Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda soruşturma işlemlerine devam edilmesi ve 5271 sayılı Kanun’un 116 ncı ve 119 uncu maddeleri uyarınca Cumhuriyet savcısının yazılı arama emri veya Sulh Ceza Hakiminden alınacak adli arama kararı uyarınca sanığın üstünde ve eşyalarında arama yapılması gerektiğinin anlaşılması karşısında; usulüne uygun adli arama emri veya kararı almadan delil elde etmek amacıyla yapılan aramanın açıkça hukuka aykırı olup, bu arama sonucunda elde edilen delillerin hükme esas alınamayacağı, sonradan Cumhuriyet savcısından alınan yazılı emrin bu durumu hukuka uygun hale getiremeyeceği anlaşılmakla; öncelikle kollukça yapılan bu aramaya ilişkin 5271 sayılı Kanun’un 116 ncı, 117 nci ve 119 uncu maddelerine uygun şekilde adli arama kararı ya da yazılı arama emri bulunup bulunmadığının araştırılarak, varsa dosya içerisine konulması, adli arama kararı ya da adli arama emri bulunmaması halinde yapılan arama ve bunun sonucu elde edilen deliller hukuka aykırı olup, Anayasanın 38 inci maddesinin altıncı fıkrası, 5271 sayılı Kanun’un 206 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi, 217 nci maddesinin ikinci fıkrası ve 230 uncu maddesinin birinci fıkrasının (b) bendine aykırılık oluşturduğundan hükme esas alınamayacağı hususları da dikkate alınarak sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken, eksik araştırmaya dayalı olarak hüküm kurulması hukuka aykırı görülmüştür.’’
Yargıtay kararında görüldüğü üzere usulüne uygun adli arama emri veya kararı alınmaması nedeniyle hukuka aykırı delil elde edildiği gerekçesiyle karar bozulmuştur. Bu karardan çıkarabileceğimiz bir diğer sonuç ise arama işleminin başında Cumhuriyet savcısından yazılı emir alınmamış olup, arama gerçekleştikten sonra söz konusu emrin alınması aramayı hukuka uygun hale getirmeyeceği gibi, arama sonucu elde edilen deliller de hukuka aykırı kabul edileceğinden bahisle bu husus hükme esas oluşturmayacaktır.
Bir diğer Yargıtay Kararını örnek göstermek gerekirse:
YARGITAY 7. Ceza Dairesi 2021/9204 E. , 2022/14623 sayılı karar:
‘’O yer Cumhuriyet Savcısı, sanık … ile müdafiinin temyiz istemlerinin incelenmesinde; Kaçak sigara satıldığına dair duyum üzerine sanığın çalıştığı Küçükler Market isimli işyerine kolluk güçlerince gelinerek önleme arama kararı doğrultusunda sanığın rızası ile 128 paket sigara ele geçirilen olayda; sanığın aşamalarda alınan savunmalarında sigaraları kullanmak için aldığını beyan etmesi, sigaraların görünür vaziyette bulunmaması ve önleme arama kararına istinaden arama yapılamayacağı gözetildiğinde; sanığın işyerinde arama yapılmasına dayanak teşkil eden mahkemece verilmiş usulüne uygun bir arama kararı olmadığı gibi, gecikmesinde sakınca olduğu gerekçesiyle Cumhuriyet Savcısı tarafından da verilmiş bir yazılı arama izni ya da Cumhuriyet Savcısına ulaşılamaması nedeniyle kolluk amirince verilmiş yazılı arama emri de bulunmaması karşısında, hukuka aykırı arama sonucu el geçen eşyanın yasak delil niteliğinde olduğu, Anayasa’nın 38/2., 5271 sayılı CMK’nun 206/2-a, 217/2, 230/1. madde ve fıkralarına göre, hukuka aykırı surette elde edilen delillere dayanılarak mahkumiyet hükmü kurulamayacağından, sanığın beraati yerine yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi, yasaya aykırı olup, O yer Cumhuriyet Savcısı ile sanık … müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK’nun 321. maddesi uyarınca hükmün BOZULMASINA’’
Başka bir Yargıtay kararını daha örnek göstermek gerekirse;
YARGITAY 10.CEZA DAİRESİ 2021/7199 Esas: 2023/934 numaralı kararı: ‘’2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu’nun 9 uncu maddesine göre \”önleme araması\”, suç işlenmesinin veya bir tehlikenin önlenmesi için yapılan aramadır. Önleme aramasının muhatapları suç şüphesi altında olmayan kişilerdir.
5271 sayılı Kanun’un 116 ve 117 nci maddelerine göre \”adlî arama\” ise, şüphelinin veya sanığın yakalanması ya da suç delillerinin elde edilmesi için yapılan aramadır. Somut bir suçun işlendiği şüphesi varsa önleme araması değil ancak adlî arama yapılabilir.
Somut olayda, sanık hakkında yer ve eşgal bildirilerek telefonunun verildiği ve polis ekiplerinin sanık ile iletişime geçerek uyuşturucu madde alışverişi için buluşma ayarlamaları üzerine sanığın polisleri görünce kaçması üzerine yakalandığı, yapılan üst aramasında iç çamaşırı içinde 1 adet şeffaf jelatine sarılı suç konusu uyuşturucu madde bulunduğu anlaşıldığından; niteliği ve faili belli olan bir suçun işlendiği konusunda şüphe oluşmuştur. 5271 sayılı Kanun’un 116, 117 ve 119 uncu maddelerine uygun şekilde \”adlî arama kararı veya yazılı arama emri \” alınmadan, olaydan önce verilen \”önleme araması kararına\” dayanılarak sanığın iç çamaşırının içinde arama yapılması hukuka aykırıdır. Bu arama sonucu sanıkta bulunan uyuşturucu madde ise hem \”suçun maddî konusu\” hem de \”suçun delili\” olup hukuka aykırı yöntemle elde edildiğinden hükme esas alınamaz.
Sanık açısından hukuka uygun olarak elde edilmiş bir uyuşturucu veya uyarıcı madde olmadığından, suçun maddi konusunun da bulunmadığı kabul edilmelidir. Bu durumlara bağlı olarak, isnat olunan suçun unsurları oluşmadığından, sanık hakkında beraat yerine mahkûmiyet hükmü kurulması yasaya aykırıdır. Gerekçesi ile kararın bozulmasına karar vermiştir. Görüldüğü üzere arama konusunda usule uyulmamış olması uygulamada pek çok kez karşımıza çıkmaktadır.
3.Arama Yapılabilecek Kişiler:
CMK madde 116 der ki: ‘’Yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe varsa; şüphelinin veya sanığın üstü, eşyası, konutu, işyeri veya ona ait diğer yerler aranabilir.’’
Yazımızın başında da belirttiğimiz üzere ceza muhakemesi maddi gerçeğin açığa çıkartılması saikiyle hareket ettiği için aramanın bir amacı da şüphelilerin veya sanıkların yakalanmasının sağlanması olduğundan mütevellit, söz konusu aramanın yapılabileceği kişilerden ikisini şüpheli veya sanıklar oluşturur. Öncesinde de bahsettiğimiz gibi kanun bazı durumlarda diğer kişilerin de arama kapsamına dahil olabileceğini belirtmiştir ve bu kişilerin durumundan Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 117.maddesinde bahsedilmiştir. Tekrar söz etmek gerekirse; söz konusu aramanın amacıyla paralel ilerleyecek sanık veyahut şüphelinin yakalanması veya söz konusu suçun delillerinin ele geçirilmesi dolayısıyla bu kişiler haricinde bulunan şahıslar da koşullar oluştuğu takdirde aramaya konu olabilmektedir. Bu kişilerden kasıt; suç ile doğrudan veya dolaylı olarak ilgi ve alakası bulunmayan ve fakat suçun delillerinin mevcut olduğu ve/veya şüpheli veyahut sanığın mevcut bulunduğu yerdeki kişilerdir.
Kişi hak ve hürriyetlerinin ihlaline açık bir durum olduğundan dolayı son derece dikkatli bir şekilde yerine getirilmesi gereken bir husus olduğu kanaatindeyiz. Bu nedenden dolayıdır ki; Kanun koyucu, Ceza Muhakemesi Kanunu 116.maddenin yanı sıra 117.maddede bahsedilen kişilerin aranabilmesi için 116.maddedeki makul şüphenin yeterli olmasına karşın madde 117’de makul şüphenin varlığını yeterli görmeyip birtakım somut sebeplerin sunulmasının da gerekliliğini belirtmiştir.
Aramanın Yapılabileceği Yerler:
Anayasa madde 20: ‘’ Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kâğıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz.’’ Hükmünden de anlaşılacağı üzere usulüne göre verilmiş hakim kararı ve gecikmesinde sakınca bulunan hallerde kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emrinin bulunması neticesinde kişinin üstü, özel kağıtları ve eşyası aranabilir.
Anayasa madde 21’de ise: ‘’ Kimsenin konutuna dokunulamaz. Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin konutuna girilemez, arama yapılamaz ve buradaki eşyaya el konulamaz.’’ Hükmü ile 20.maddede bahsedilen arama yapılabilecek yerlere ayriyeten konutta da arama yapılabileceği hususu eklenmiştir. Kişilerin barınma temel ihtiyaçlarını geçici veya sürekli olarak gerçekleştirdikleri yerler konut olarak adlandırılır ve prefabrik yapılar, karavan ve çadır gibi yaşam alanlarını da bu kapsamda konut olarak değerlendirebiliriz. Ayriyetenkonutların kapsadığı garaj, bodrum gibi kısımlar da bu açıdan arama yapılabilecek yerler arasında kapsama dahildir.
Ceza Muhakemesi Kanunu 116.maddesi ve devamında işyeri ve diğer kapalı mekanlarda da aramanın yapılabileceği hususunu hükme bağlamıştır.
Üst araması, kişilerin üzerinde bulunan kıyafetlerinde veyahut tıbbi müdahale yapılmadan vücudunun bazı kısımlarında elle veya gözle yapılan aramadır. Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 28.maddesine göre çıplak üst aramalarında aranan kişinin hemcinsi olan bir görevli tarafından aramanın yapılmış olması ve kısa bir zamanda aramanın tamamlanması gerekmektedir.
Avukatların aranması konusu, mesleki olarak müvekkilleriyle aralarında olan bilgilerin gizli kalması gerektiğinden kaynaklı kanun koyucu tarafından farklı düzenlemelere tabi tutulmuştur bunlardan biri Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 130.maddesidir. Söz konusu maddeye göre; avukatların bürolarında arama yapılacak ise bu aramaya Cumhuriyet savcısı bizzat katılmalıdır (benzer durum askeri mahalde yapılacak aramalar için de geçerlidir), bununla beraber aramada aranılacak avukatın bağlı olduğu baronun başkanının veya başkanı temsil eden birinin hazır bulunması gerekmektedir. Söz konusu temsilcinin, o baronun levhasına kayıtlı olan bir avukat olması zaruridir. Konut aramasından bahsetmek gerekirse de, avukatların konutu aranamaz lakin yalnızca suçüstü halinde arama yapılabilir.
Ceza Muhakemesi Kanunu’nda hükme bağlandığı üzere arama emri veyahut arama kararında belirtilmiş olan makul süreler içerisinde arama işlemleri tamamlanmalıdır. Bu hükümle anlaşılacağı üzere arama kararı veya emrinde hangi sürede aramanın gerçekleştirileceği bulunmalıdır.
Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 118.maddesinde belirtilmiş olduğu üzere işyeri, konut ve diğer kapalı mekanlarda kural olarak aramalar gündüz vakti gerçekleştirilir. İstisnaen bazı durumlarda gece vakti de arama yapılabilir. Örneğin, gündüz vaktinde başlanılan aramanın elde olmayan sebeplerden ötürü gece vaktine sarkmış olması durumunda veya şüpheli kişinin aramanın gece yapılmasına rızası olması durumunda bu husustan bahsedebiliriz. Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 118.maddesinde: ‘’Konutta, işyerinde veya diğer kapalı yerlerde gece vaktinde arama yapılamaz.
Suçüstü veya gecikmesinde sakınca bulunan hâller ile yakalanmış veya gözaltına alınmış olup da firar eden kişi veya tutuklu veya hükümlünün tekrar yakalanması amacıyla yapılan aramalarda, birinci fıkra hükmü uygulanmaz.’’
Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 31.maddesinde: ’’ Konutta, işyerinde veya diğer kapalı yerlerde adlî arama gece yapılamaz. Ayrıca bu yerlerde kolluk âmirinin yazılı emriyle de arama yapılamaz. Ancak;
a) Suçüstü hâlinde,
b) Gecikmesinde sakınca bulunan hâlde,
c) Firar eden kişi veya tutuklu veya hükümlünün tekrar yakalanması hâlinde,
d) Geceleyin herkesin girip çıkabileceği 2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanununun 7 nci maddesinde sayılan umuma açık istirahat ve eğlence yerlerinde, gece adlî arama yapılabilir. Önleme aramaları, denetimler ve kontroller her zaman yapılabilir.’’
Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu’nun 7.maddesinde: ‘’ Kişilerin tek tek veya toplu olarak eğlenmesi, dinlenmesi veya konaklaması için açılan otel, motel, pansiyon, kamping ve benzeri konaklama yerleri; gazino, pavyon, meyhane, bar, birahane, içkili lokanta, taverna ve benzeri içkili yerler; sinema, kahvehane ve kıraathane; kumar ve kazanç kastı olmamak şartıyla adı ne olursa olsun bilgi ve maharet artırıcı veya zeka geliştirici nitelikteki elektronik oyun alet ve makinelerinin, video ve televizyon oyunlarının içerisinde bulunduğu elektronik oyun yerleri; internet kafeler ve benzeri yerler umuma açık istirahat ve eğlence yeri sayılır. Sabit veya seyyar olarak kullanılan kara, deniz, hava ve her çeşit taşıma araçlarında, birinci fıkrada belirtilen faaliyetlerin icrası durumunda, bu yerler de umuma açık istirahat ve eğlence yeri sayılır. Umuma açık istirahat ve eğlence yerlerinin ruhsatı bağlı olduğu kolluk kuvvetinin görüşü alındıktan sonra belediye ve mücavir alan sınırları içinde belediyeler; bu alanların dışında il özel idareleri tarafından verilir. Kolluk kuvveti görüşünü yedi gün içinde verir. Ruhsat talepleri bir ay içinde sonuçlandırılır. İzin alınmadan açılan umuma açık istirahat ve eğlence yerleri kapatılır. Bu iş yerlerinin faaliyet göstereceği alanları belirlemeye veya mevcut umuma açık istirahat ve eğlence yerlerinin bu amaç için ayrılan yerlerde toplanmasına, belediye ve mücavir alan sınırları içinde belediyeler; bu alanlar dışında il özel idareleri yetkilidir. Umuma açık istirahat ve eğlence yerlerinin bulunacağı alanların tespiti ve bu yerlerin ruhsatlandırılmasında uygulanacak usul ve esaslar İçişleri Bakanlığı tarafından çıkarılacak bir yönetmelikle düzenlenir. Bu iş yerleri için düzenlenen iş yeri açma ve çalışma ruhsatlarının bir örneği yetkili kolluk kuvvetine gönderilir. Bu iş yerleri genel güvenlik ve asayiş yönünden genel kolluk tarafından denetlenir. Düzenlenmiş olan birtakım istisnai durumda aramanın gece vakti de yapılması mümkündür.’’ Hükümlerinde de belirtildiği üzere bu istisnai hallerde gece araması yapılabilir.
Arama gerçekleşeceği sırada aramanın yapılacağı yerde bulunabilecek kişiler
Cumhuriyet savcısı aramalara katıldığında CMK 169’da hükme bağlanan soruşturmaya dair işlemlerin tutanağa geçirilmesi ve zabıt katibinin de imzasını gerektirdiğinden zabıt katibi de o aramada yer almaktadır. Arama kararını veren hakimin de arama esnasında aramanın yapılacağı yerde bulunması mümkündür. Arama işlemlerini kolluk görevlileri yerine getirirken, hakim veya Cumhuriyet savcısı gözetmen konumunda aramada yer alır.
Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 120.maddesine göre aranacak eşyanın zilyedi veya sahibi ya da aramaya konu yerin sahibinin arama gerçekleşeceği sırada aramanın yapılacağı yerde bulunması, bulunamayacak bir durum içerisinde olmaları halinde de temsilcilerinin veyahut temyiz kudretine sahip hısımlarından birinin, yoksa, aynı ev içerisinde yaşamakta bulunduğu birisinin veya komşusunun o esnada söz konusu yerde bulunması gerekmektedir. Aramaya başlanılması için aranılacak eşyanın veya aranılacak yerin sahibinin gelmesinin beklenilmesi zorunlu bir husus değildir. Gecikmesinde sakınca olan bir halin mevcut olması durumunda işlemin tanıklarının bulunmasıyla da aramanın yapılması pekala mümkündür. Aynı maddede; aranılacak şahsın avukatının da aramada hazır bulunmasına engel olamayacağı hususu hükme alınarak avukatın da aramada bulunabileceği belirtilmiştir.
Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 119.maddesinde şayet Cumhuriyet savcısı arama esnasında arama yapılacak yerde hazır değilse konut ve işyeri tarzı yerlerin aramaları esnasında o civarda ikameti bulunan komşulardan veyahut ihtiyar heyetinden iki kişinin hazır bulundurulmasının gerekli olduğu belirtilmiştir. Bu kişiler işlem tanıkları olarak adlandırılmakta olup, işlem tanıklarından birisinin komşu olması bir diğerinin de ihtiyar heyetinden olması da işlemi geçerli kılacaktır. Bu kişilerin aramanın yapılacağı sırada aramanın yapılacağı konumda hazır bulundurulmamaları, aramanın hukuka aykırı olarak nitelendirilmesine yol açacaktır.
Her ne kadar bu husus kanunlarda hükme bağlanmış olsa da uygulamada; arama esnasında hazır bulundurulması gereken ve fakat hazır bulundurulmamış kişilerin yokluğunda arama yapılması ve bu arama sonucunda hukuka aykırı olarak elde edilmiş birtakım delillere erken safhalarda itiraz edilmemesi, yargılamanın devamında hak mağduriyetlerine sebep olabilecektir. Bu hususa yönelik çeşitli Yargıtay kararlarından bir örnek vermek gerekirse;
YARGITAY 7. Ceza Dairesi 2021/25858 Esas, 2021/18017 Kararı:
‘’Usulüne uygun alınan arama ve el koyma kararı gereği … isimli işyerinde 26/06/2015 tarihli yapılan aramada katılan firmalar adına tescilli markaları taşıyan 71 adet giyim ürünü ele geçirilen olayda; Bölge Adliye Mahkemesince, arama yapıldığı sırada Cumhuriyet Savcısının hazır bulunması gerektiği, Cumhuriyet Savcısının hazır bulunmaması halinde ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişinin hazır bulunması gerekirken CMK’nun 119/4. maddesinde belirtilen bu düzenlemeye aykırı olarak yapılan aramanın hukuka aykırı olduğu gerekçesiyle sanık hakkındaki mahkumiyet hükmünün kaldırılarak beraatine karar verilmiş ise de, usulüne göre alınmış bir arama kararı bulunan somut olayda bu karara ve kararın infazı sırasında yapılan işlemlere yönelik bir itirazın olmadığı, sanığın arama sonucunda ele geçen eşyaların kendi işyerinden ele geçirildiğine ve işyerinde satacağına ilişkin ikrarının mevcut olduğu, arama işlemine ve arama yapılırken bir takım hakların ihlal edildiğine yönelik olarak sanıktan gelen herhangi bir yakınmanın bulunmadığı, usulüne göre alınmış arama kararına istinaden, herhangi bir hak ihlaline neden olunmadan yapılan arama sonunda ele geçen delillerin, sırf arama sırasında bulunması gereken kişilerin orada kısmen bulundurulmaması suretiyle şekle aykırı hareket edildiğinden bahisle “hukuka aykırı olarak elde edilmiş delil” sayılmalarının ve mahkumiyet hükmüne dayanak teşkil edememelerinin kabul edilemeyeceği ile sanığın ikrarı da gözetilerek sanığın üzerine atılı suçtan mahkumiyeti yerine, yerinde olmayan gerekçelerle beraatine karar verilmesi,
Kanuna aykırı, katılanlar vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün 5271 sayılı CMK’nun 302/2. maddesi gereğince BOZULMASINA…’’
Görüldüğü üzere arama esnasında hazır bulunması gereken kişilerin hazır bulunmaması, başlı başına yargılamanın seyrini değiştirecek bir husus olarak nitelendirilmemektedir. Bundan mütevellit bu konuda gerekli itirazların, ileri safhalardan ziyade erken öne sürülmesi oluşabilecek hak ihlallerinin önüne geçilmesinde isabetli olacaktır.
Aramaların Gerçekleştirilmesinde Usul:
Kolluk görevlisi önleme aramasında, kendisinin kolluk görevlisi olduğunu belirten belgeyi gösterdikten sonra durdurduğu kişiye durdurma sebebini belirtir; şüpheye sebebiyet veren davranışları ve durdurma sebebine ilişkin sorular sorabilir, kimliğini veya bulundurulması gerekli diğer belgelerin ibraz edilmesini isteyebilir. Kişinin, kimliğine ilişkin olanlar hariç, sorulan sorulara cevap vermek zorunluluğu bulunmaz. Durdurma yetkisinin kullanılmasına neden olan şüphe, yapılan açıklamayla veya herhangi bir nedenle ortadan kalkarsa, kişilerin gitmesine ve araçların ayrılmalarına izin verilir.Durdurma süresi, durdurma sebebine esas olan işlemin yerine getirilmesi için zorunlu olan süreyi geçemez.
Durdurma üzerine yapılacak olan işlemler : Durdurulan kişi üzerinde giysilerinden herhangi birisi çıkarılmaksızın, kendi cinsiyetinde bir memur tarafından yoklama biçiminde bir kontrol yapılır. Bu işlem sonucunda, kişide silah bulunduğu sonucunu çıkarmaya yeterli şüphe meydana gelirse, memur kendiliğinden silah ve diğer suç eşyası araması yapabilir. Yapılan kontrolün konusu ve sebepleri ilgiliye açıklanır. Bir kişinin veya aracın durdurulma süresinin, şartlara göre makul olması ve kontrol için ayrılan süreyi aşmaması gerekir. Yoklama suretiyle kontrol, kişiye en az sıkıntı verici şekilde yapılır. Yapılan kontrolün neticesinde suça ilişkin iz, eser, emare ve delil elde edilirse, kişi yakalanır. Uyuşturucu gibi belirli bir şeyin, kişinin herhangi bir yerinde gizlendiği düşünülüyorsa, daha geniş çaplı kontrol yapılabilir. Yoklama suretiyle kontrol, kişinin veya aracın ilk durdurulduğu yerde veya o yerin yakınında, mümkün olduğu kadar başkalarının göremeyeceği biçimde yapılır. Başka yere götürülerek kontrol yapılamaz. Makul sebep oluşursa, daha geniş kapsamlı kontrol yapılması için, kolluk aracından veya yakındaki kapalı bir yerden yararlanılabilir. Kontrolden sonra talep üzerine olay yerinde derhal bir tutanak düzenlenir.
Kolluk, durdurduğu kişi üzerinde veya aracında silâh veya tehlike oluşturan diğer bir eşyanın bulunduğu hususunda yeterli şüphenin varlığı halinde, kendisine veya başkalarına zarar verilmesini önlemek amacına yönelik gerekli tedbirleri alabilir. Bu amaçla kişinin üzerindeki elbisenin çıkarılması veya aracın, dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin açılması istenemez. Ancak el ile dıştan kontrol hariç, kişinin üstü ve eşyası ile aracının dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin aranması; İçişleri Bakanlığı tarafından belirlenecek esaslar dahilinde mülki amirin görevlendireceği kolluk amirinin yazılı, acele hâllerde sonradan yazıyla teyit edilmek üzere sözlü emriyle yapılabilir.
Arama emrinde aşağıdaki hususlara açıkça yer verilir:
a) Aramanın sebebi,
b) Aramanın konusu ve kapsamı,
c) Aramanın yapılacağı yer, tarih ve emrin geçerli olacağı süre,
ç) Aramanın yapılacağı kişinin açık kimliği ile aracın plaka, marka ve modeli.
Kolluk amirinin kararı yirmi dört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Yapılan araç aramalarına ilişkin olarak kişiye, arama gerekçesini de içeren bir belge verilir. Bu işlemler, gerektirdiği ölçüde gece de yapılabilmektedir.
Arama için görevlendirilmiş kolluk görevlileri Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 11.maddesinde belirtilen hususlara uyarak bir tutanak düzenlemelidir. Söz konusu maddede belirtilen, arama tutanağında bulunması gereken hususlar:
a) Arama kararının tarih ve sayısı, hakim kararı yoksa verilmiş olan yazılı emrin tarih ve sayısı ile emri veren merci,
b)Aramanın yapıldığı yer, tarih ve saat,
c)Aramanın konusu
d)Aranan kişinin kimlik bilgileri, adını söylemediği takdirde eşkal bilgileri,
e)Araçta, konutta işyeri ve eklentilerinde arama yapılmışsa, aracın plaka numarası, markası, konutun, işyerinin ve eklentilerinin açık adresi, suçüstü aracının aranmasında suçüstü aracının cinsi, ismi, sahibi ve kullananı, deniz aracının aranması hâlinde ise deniz aracının cinsi, ismi, donatanı, bağlama limanı, tonajı, acentesi, kaptanı ve arama mevkiî,
f)Aramanın sonuçları, el konulan suç eşyasına ilişkin belirleyici bilgiler,
g)Aramada yakalanan kişiler varsa kimlik bilgileri, kimliği belirlenemiyorsa eşkâl bilgileri,
h)Arama sonucunda yaralanma veya maddî bir zarar meydana gelip gelmediği,
i)Arama işlemini yapanların adı, soyadı, sicili ve unvanı, hususları yer alır.
Karar veya yazılı emir üzerine üst ve eşya aramasının yerine getirilmesi
Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 28.maddesine göre; kolluk görevlileri aramanın yapılacağı yerde, öncelikle kişilerin kaçmasına ve saldırmasına engel olacak şekilde gerekli güvenlik tedbirlerini alır. Kolluk görevlileri, kolluk görevlisi olduğunu ispatlayan kimliklerini gösterir. Üst aramasını, aranılacak kişinin cinsiyetinde bulunan görevli yapar. Üst ve eşya araması yapılırken, yapılan aramanın nedeni olan eşyanın ne olduğu veya aramanın neden yapıldığına ilişkin nedenler ilgiliye belirtilir. Üst araması sırasında, kişinin beraberinde olan eşya da, mümkünse elektromanyetik cihazlarla, değilse beş duyu organı aracılığıyla aranır. Sahipsiz eşya hakkında da aynı hüküm uygulanır. Şayet kişi direnirse, üst ve eşya araması orantılı güç kullanılarak gerçekleştirilir.
Üst ve eşya araması, kişinin veya aracın ilk durdurulduğu yerde veya o yerin yakınında, mümkün metebede başkalarının göremeyeceği tarzda yapılır. Az önce de belirttiğimiz gibi, başka yere götürülerek arama yapılamaz. Gerektiğinde kolluk aracından veya yakındaki kapalı bir yerden yararlanılabilir. Üst araması esnasında, kişinin üstünde veya eşyasında rastlanan özel kâğıt ve zarflar, içinde müsadereye tabi bir eşya bulunması ihtimali dışında açılmaz; açıksa bile yazılı bilgiler okunamaz. Kişinin kanunlara göre taşıyamayacağı bir şeyi taşıdığına ilişkin makul şüphenin bulunması ve aramanın amacına başka türlü ulaşılamaması durumunda, üst araması şu hallerde giysiler çıkartılmak suretiyle yapılabilir:
Arama yapılmadan evvel, bu aramayı yapmanın neden gerekli görüldüğü ve aramanın nasıl yapılacağı, o birimde görev yapan en üst kolluk amiri tarafından ilgili kişiye bildirilir. Arama, aynı cinsiyetten görevliler tarafından yapılır; arama işlemi kimsenin görmemesini sağlayacak şekilde gerçekleştirilir. Arama, kişinin utanma duygusunu en az ihlal edecek bir şekilde yapılır; önce bedenin üst kısmındaki giysiler çıkarttırılır; bedenin alt kısmındaki giysiler, üst kısmındaki giysiler giyildikten sonra çıkarttırılır. Bu giysiler mutlaka aranır. Arama sırasında bedene dokunulmaması için gerekliözen gösterilir. Arama, mümkün olduğu kadar kısa bir sürede bitirilir. Yapılan aramanın neticesinde bir suça ilişkin iz, eser, emare ve delil elde edilirse, kişi yakalanır.
Aramanın Sona Ermesinde Usul:
Arama, arama gerçekleştiğinde bir delil bulunmaması veyahut bir delil bulunması ya da şüpheli kişinin yakalanması sonucunda son bulur. Delil bulunulduğu takdirde mevcut deliler muhafaza altına alınır, şayet kişinin rızası mevcut değilse delillere el koyulur. İlgili suçla değil de başka bir suça ilişkin delil bulunması durumunda arama yapan kolluk görevlileri Cumhuriyet savcısına durumu bildirmelidir.
Stj. Av. Ecem SAVAŞ
Ceza Yargılamasında Dijital Delil