Ceza hukukunun en büyük gayesi maddi gerçekliğin ortaya çıkartılmasıdır. Maddi gerçeğe ulaşma gayesi, kanuni delil sisteminden farklı olarak her şeyi delil olarak kabul eder. Bunun yanında delillerin serbestçe değerlendirilmesini de gerektirir. Gelişen teknoloji ile dijital delil de ceza muhakemesinde maddi gerçekliğin ortaya çıkarılması açısından önem taşımaktadır. Ancak ceza muhakemesinde delil elde etme yöntemi açısından kanun ile yargı makamına bazı kurallar getirilmiştir. Delillerin ispat bakımından önemli, hukuka uygun, gerçekçi, akılcı, temsilci ve elde edilebilir olması gerekmektedir.
Makalemizde inceleyeceğimiz dijital delillerin de elde edilmesi bakımından Bilgisayarlarda, Bilgisayar Programlarında ve Kütüklerinde Arama, Kopyalama ve El Koyma başlıklı CMK madde 134 vd. ile bir takım istisnai kurallar konmuştur.
Dijital Delil Nedir?
Dijital delil, elektronik cihazlarda saklanan veya iletilen, hukuki süreçlerde önemli veriler ve bilgilerdir. Ayrıca, adli bilişim çalışmaları sırasında bilişim sistemleri üzerinden elde edilen delilleri de kapsar.
Kullanıcılar dijital ortamda her türlü belge, yazılım ve veri oluşturabilir, saklayabilir veya gönderebilir. Bu bağlamda, ceza muhakemeleri bu verileri dijital delil olarak kullanır.
Örnek olarak; video görüntüleri, fotoğraflar, bilgisayar programları, e-postalar ve silinmiş veya eklenmiş her türlü dijital dosya verilebilir.
Dijital Deliller Ceza Yargılamasında Kullanılabilir mi?
Dijital delil, soruşturma aşamasında aydınlatıcı ve yol gösterici bir işlev görebilir. Mahkemelerde delil olarak kabul edilebilmesi için belirli özelliklere sahip olması gerekir. Bilişim alanındaki iddiaların, işlenen suçları ispatı, dijital delillerin ikna ediciliğine bağlıdır. İspat gücü ve hukuka uygunluk, dijital delillerin geçerliliğini belirleyen önemli faktörlerdir. Sonuç olarak, her dijital delil kullanılmayabilir; hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen deliller hükme esas alınamaz.
Mahkeme Dijital Delilleri Nasıl Elde Eder?
Dijital delillerin elde edilmesi Bilgisayarlarda, Bilgisayar Programlarında ve Kütüklerinde Arama, Kopyalama ve El Koyma başlıklı CMK madde 134’de genel delil elde etmeden ve hatta genel arama ve el koymadan ayrı ve istisnai olarak ayrıntılı bir şekilde düzenlenmiştir. Bunun nedeni “dijital delil” olarak adlandırılan, suistimale müsait olan verilerin; sıhhatini ve güvenliğini sağlamak ve bireyin özel hayatına, kişisel verilerine yönelik olumsuz tesirleri göz önünde tutularak “özel koşullara bağlı” bir koruma tedbiri olmasıdır.
Kanun maddesini incelemeye geçmeden önce bilgisayar ve bilgisayar programı ve kütüğü teriminden ne anlaşılması gerektiğini açıklamak gerekir.
Bilgisayar, Bilgisayar Programı ve Veri Tabanı Nedir?
Yargıtay Ceza Genel Kurulu, CMK’nın 134. maddesinde bilgisayar teriminin anlamını netleştirmemiştir. Bilgisayar, belleğindeki programa uygun aritmetik ve mantıksal işlemler yapabilen bir araçtır. Ayrıca bu araç, karar verebilir, işleyeceği verileri ezberinde tutabilir ve çevresiyle etkileşimde bulunabilir. İlgili karar; bilgisayar, akıllı telefonlar ve GPS cihazları gibi dijital cihazları kapsar. Dahası, CMK 134 kapsamında, veri tabanları ve sistem odaları gibi dijital alanlar da yer alır. Bu alanlar, verileri dijital olarak kaydedip işleyebilen araçların bileşenleri olarak işlev gösterir.
Bilgisayar kütükleri, daha çok olay kayıtları anlamında log kayıtlarının karşılığı olarak Türkçe’ye çevrilebilir. Ancak, CMK’nın 134. maddesinde kastedilen aslında İngilizce “database” teriminin karşılığı olan “veri tabanı“dır.
İşte bu tanımlara ilişkin CMK 134 şu şekilde düzenlenmiştir;
(1) Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturmada, somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka surette delil elde etme imkânının bulunmaması halinde, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısı tarafından şüphelinin kullandığı bilgisayar ve bilgisayar programları ile bilgisayar kütüklerinde arama yapılmasına, bilgisayar kayıtlarından kopya çıkarılmasına, bu kayıtların çözülerek metin hâline getirilmesine karar verilir. (Ek üç cümle: 25/7/2018-7145/16 md.) Cumhuriyet savcısı tarafından verilen kararlar yirmi dört saat içinde hâkim onayına sunulur. Hâkim kararını en geç yirmi dört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi hâlinde çıkarılan kopyalar ve çözümü yapılan metinler derhâl imha edilir.
Dijital Delillerin Elde Edilmesi İçin Gereken Şartlar
Tek tek incelemek gerekirse;
1- Somut delillere dayanan kuvvetli suç şüphesi bulunmalıdır.
2- Başka türlü delil elde etme imkanı olmamalıdır.
3- Şüphelinin kullandığı bilgisayar bilgisayar programı ve bilgisayar kütüklerinde arama yapılmalıdır. (Buna göre şüphelinin kullanmadığı bilgisayar ve programlarında arama yapılamayacaktır. Dikkat edilmesi gereken nokta şüphelinin bu bilgisayar ve programlarının mülkiyetine sahip olması gerekmemektedir. Kullanımında olması yeterlidir)
4- Soruşturma evresinde (Kanunun genelinden ayrılarak bu arama ve el koymanın yalnızca soruşturma evresinde yapılabileceği hüküm altına alınmıştır. Ancak belirtmek gerekir ki kovuşturma evresinde de CMK 134 kapsamında arama ve el koyma yapılabileceğine ilişkin doktrin görüşleri bulunmaktadır.)
5- Hakim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet Savcısı kararı bulunmalıdır.
Uygulama Süreci ve Hakim Onayı
Cumhuriyet Savcısı tarafından verilen karar, 24 saat içinde hakimin onayına sunulmalıdır. Hakim, bu süre zarfında kararını vermelidir. Süre dolarsa veya hakim aksi bir karar verirse, kopya ve metinler derhal imha edilir. Bu süreç, bireylerin özel hayatını koruma amacı taşır.
El Koyma Nedir?
El koyma da aynı kanun maddesinin devamında düzenlenmiştir.
(2) Bilgisayar, bilgisayar programları ve bilgisayar kütüklerine şifrenin çözülememesinden dolayı girilememesi veya gizlenmiş bilgilere ulaşılamaması ya da işlemin uzun sürecek olması halinde çözümün yapılabilmesi ve gerekli kopyaların alınabilmesi için, bu araç ve gereçlere el konulabilir. Şifrenin çözümünün yapılması ve gerekli kopyaların alınması halinde, el konulan cihazlar gecikme olmaksızın iade edilir.
(3) Bilgisayar veya bilgisayar kütüklerine el koyma işlemi sırasında, sistemdeki bütün verilerin yedeklemesi yapılır.
(4) Üçüncü fıkraya göre alınan yedekten bir kopya çıkarılarak şüpheliye veya vekiline verilir ve bu husus tutanağa geçirilerek imza altına alınır.
(5) Bilgisayar veya bilgisayar kütüklerine el koymaksızın da, sistemdeki verilerin tamamının veya bir kısmının kopyası alınabilir. Kopyası alınan veriler kâğıda yazdırılarak, bu husus tutanağa kaydedilir ve ilgililer tarafından imza altına alınır
Buna göre el koyma da özel usullere tabidir. Ancak kopyalamak mümkünse el koymaya gerek kalmayacaktır.
El koyma sırasında verilerin yedeklemesi (imaj alımı) yapılmalıdır. Bunun nedeni bu verilerin değiştirilme olasılığının olması dolayısıyla verilerin güvenilirliğinin sağlanması gerekliliğidir.
Bu işlemler ve incelemeler adli bilişim uzmanları tarafından yerine getirilmektedir.
Görüldüğü üzere ilgili kanun maddesi ile istisnalar koyulmuştur. Ancak buna uygun işlemler gerçekleştirilirse dijital delil hukuka uygun bir delil olarak hükme esas alınabilecektir. Yargıtay da kararlarında bu hususu vurgulamakta, hukuka aykırı delil yönünden kişilerin hukuki güvenliğini sağlamaktadır.
Konuya İlişkin Yargıtay İçtihatları
İmaj Alınmadan, İlgilisine Kopya Verilmeden ve Kanuna Uygun Gerekçe Tutanağa Yazılmadan El Konulan Deliller, Hukuka Aykırı Olacaktır.
Yargıtay 16. Ceza Dairesi 2015/2056 E. , 2017/5023 K.
Somut olayda sanığın evinde ve işyerinde yapılan aramalarda elde edildiği iddia olunan tüm dijital medyalarla ilgili olarak arama mahallinde imaj alınmadan, ilgilisine de bir kopyası verilmeden ve kanuna uygun gerekçesi de tutanağa yazılmadan el konulması nedeniyle CMK’nın 134. maddesi hükmüne ve hukuka uygun yöntemlerle elde edildiklerinin kabul edilemeyeceği gibi tek başına mahkumiyet hükmüne esas alınamayacağı gözetilerek; sanık hakkındaki diğer deliller tartışılıp sanığa atılı suçun unsurlarının oluşup oluşmadığı değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması, Kanuna aykırı, Cumhuriyet savcısı ve sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün bu sebepten dolayı BOZULMASINA, 21.09.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
CMK 134 Kapsamındaki Araçların, Şüphelinin Kullanımında Olması Yeterlidir; Mülkiyetinin Kendisine Ait Olması Gerekmez.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu, E. 2022/9-51, K. 2022/141, 03.03.2022
“CMK’nın 134/1. maddesinde “şüphelinin kullandığı bilgisayar ve bilgisayar programları ile bilgisayar kütüklerinde” arama ve kopyalama işleminin yapılabileceği belirtilmiştir. Kanun koyucu, söz konusu maddede arama ve kopyalama işlemlerinin yapılacağı araçların şüpheliye ait olmasını aramamış, şüphelinin fiilen bu araçları kullanıyor olmasını yeterli görmüştür. Maddede özellikle “şüphelinin kullandığı” ifadesine yer verilmiştir; zira üzerinde arama ve kopyalama işlemi yapılacak bilişim sisteminin şüpheliye ait olması gerekmez. Şüphelinin maliki olduğu, kiraladığı, ödünç aldığı ya da ortak kullanıma açık bir bilgisayarı eylemini gerçekleştirirken kullanması bu tedbirin uygulanması için yeterlidir.”
CMK m. 134 ve CMK m. 135 Arasındaki Farka İlişkin Yargıtay Kararı
Yargıtay Ceza Genel Kurulu, E. 2022/9-51, K. 2022/141, 03.03.2022
“Bilgisayarda, şüpheli veya sanığın internet ortamında çeşitli programlar ya da sosyal iletişim siteleri (Msn Messenger, Facebook, Twitter vb.) vasıtasıyla gerçekleştirdiği iletişime ilişkin kayıtların aranması, CMK’nın 135. maddesine göre değil CMK’nın 134. maddesine göre yapılabilir. Zira CMK’nın 135. maddesinde düzenlenen telekomünikasyon yoluyla iletişimin denetlenmesi koruma tedbiri, teknik araçlarla iletişimin tespitini, dinlenmesini ve kayda alınmasını kapsamaktadır. CMK’nın 135. maddesine göre yapılan iletişimin dinlenmesi ve kaydı, geçmişe dönük olarak değil geleceğe dönük olarak yapılabilir. Diğer bir ifadeyle geçmişte gerçekleşen iletişimin dinlenebilmesi, kayda alınabilmesi mümkün değildir. Ancak internet ortamında gerçekleştirilen iletişime ilişkin kayıtlar, bilgisayar kütüğünde kayıt altına alındığından bu iletişim kayıtları hakkında CMK’nın 134. maddesindeki koruma tedbiri kapsamında arama, kopyalama ve elkoyma tedbirleri uygulanabilir.”
CMK 134’teki Şartlara Uyulmadan Yapılan İncelemenin, Hükme Esas Alınamayacağı Açıktır.
Yargıtay 4. CD., E. 2021/16706, K. 2021/23109, 30.09.2021
“Soruşturma dosyası kapsamında emanete alınan bilgisayar ve CD’ler üzerinde CMK’nın 134. maddesi uyarınca inceleme yapılması ve imaj alınmasına ilişkin bir kararın bulunmadığı, bilgisayarın yedeklemesinin yapılıp sanığa ve/veya müdafisine verildiğine dair bir tutanağa da yer verilmediği, bu suretle CMK’nın 134. maddesi hükümlerine riayet edilmeyerek bilgisayar kütüklerinde bilirkişi incelemesi yaptırıldığı, bunun sonucu elde edilen delillerin de hukuka uygun elde edilmiş delil niteliğinde olmadığı, delil değerlendirme yasağı kapsamında kaldığı gözetilmeyerek yazılı şekilde hüküm kurulması…”
Hakim Kararı Olmaksızın Bilgisayar ve Hard Disklerde Yapılan Arama Sonucunda Elde Edilen Deliller, Hukuka Aykırı Yöntemlerle Elde Edilmiş Delil Niteliğindedir. Bu Anlamda, Sanık Tarafından Gösterilen Rızanın Geçerli Olmadığı Ortaya Çıkmaktadır.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 7-961/622, 22.10.2019
“…yapılan denetim sırasında sanık tarafından rıza ile teslim edilen ve iş yerinde görünür vaziyette bulunan 85 adet film ve oyun CD/DVD’sinin muhafaza altına alınması sebebiyle bu materyallerin hukuka uygun yöntemlerle elde edilen delillerden olduğu ancak sanığın iş yerinde bulunan bilgisayar ve bilgisayar programları ile bilgisayar kütüklerinde arama yapılması, bilgisayar kayıtlarından kopya çıkarılması, bu kayıtların çözülerek metin hâline getirilmesi için sanık tarafından gösterilen rızanın yeterli olmayacağı ve mutlaka “Bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve elkoyma” başlıklı CMK’nın 134. maddesine göre hâkim kararı alınması gerektiği, hâkim kararı olmaksızın bilgisayar ve hard disklerde yapılan arama sonucunda elde edilen delillerin hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delil niteliğinde olduğunun anlaşılması karşısında…”
Genel Arama Kararı ile Bilgisayarlar Üzerinde Arama Yapılamayacağı Açıkça Belirtilmiştir.
Yargıtay 19 CD., E. 2015/2092, K. 2015/1175, 06.05.2015
“CMK’nın 119. Maddesi uyarınca sanık tarafından işletilen iki ayrı işyerinde arama yapılmasına karar verilmesine karşın, aynı iş yerinde bulunan bilgisayarlar üzerinde arama yapılabilmesine olanak sağlayan CMK’nın 134. maddesine göre verilmiş bir arama kararı bulunmadığı anlaşılmakla, işyerinde bulunan bilgisayarlar üzerinde yapılan arama sonucunda elkonulan ve içerisinde müşteki firmaya ait lisanssız yazılımların olduğu belirtilen harddiskler ve CD’ler hukuka aykırı delil niteliğinde olup hükme esas alınamayacağından, sanık hakkında verilen beraat kararı usul ve yasaya uygun görülmekle…”
İlgili Makaleler:
Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması (HAGB) Kararı
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ByLock Kararı
Anayasa Mahkemesi Basit Yargılama Usulü İptal Kararı
Uluslararası Ceza Hukuku Açısından İsrail-Filistin Savaşı
Meşru Savunma ve Zorunluluk Hali
Uzlaşma Sonrası Tazminat Davası Açılamaması İptal Kararı
Etkin Soruşturma ve Yaşam Hakkı
HAGB Uygulamasını İptal Eden AYM Kararı
Örgüt Üyesi Olmaksızın Örgüt Adına Suç İşleme: İptal Kararı
Hücre Kararı: AİHM İlerde ve Diğerleri/Türkiye Kararı
Gözaltı ve Gözaltından Doğan Hususlar
Yakalama ve Yakalamadan Doğan Hususlar